lunes, 2 de mayo de 2011

FAmIliAS jUrÌdIcas aNGLOsajoNAS

El derecho ingles tiene como fuentes principales a la costumbre y a la equidad de los actos del hombre.
El derecho anglosajón tiene sus orígenes en Inglaterra, generalmente los autores dividen el derecho ingles en cuatro periodos, el primero es antes de la conquista normanda 1066, el segundo comprende de 1066 al advenimiento de la dinastía de los Tudores 1485 este es el periodo en el cual se forma el common law, el tercer periodo es de 1485 a 1832 que es el periodo donde aparece y se forma el equity, y por último el cuarto periodo que parte de 1832 y se desarrolla hasta la actualidad.

El common law nace en Inglaterra durante la Edad Media con la creación de los Tribunales Reales, tiene su base en la costumbre y la equidad de las resoluciones judiciales adoptadas por los jueces ingleses, su traducción literal seria derecho común o jurisprudencial inglés o anglosajón, este derecho se adapta continuamente al cambio de los tiempo por medio de la acumulación de resoluciones y precedentes judiciales.

En un principio habitaban en lo que hoy conocemos como Inglaterra grupos de raza celta, mismos que fueron conquistados por los normando a mediados del siglo I d.C. quienes se regían por el derecho romano, pero después de ser invadida por los anglos, sajones y jutos este derecho desapareció.
En 860 Alfredo el Grande derrota a los ocupantes de la Isla, quien dividió el estado en condados denominados shires y estableció en cada uno la corte de shire y en consecuencia se crearon los tribunales del condado o country court el derecho que se utilizaba era consuetudinario y los juzgadores lo utilizaban para obtener la certeza de los hechos dudosos, de cierto modo el derecho anglosajón se adapta a la teoría del iusnaturalismo ya que mas allá de lo dictado por el legislador tiene sus bases en lo divino que no es una ley escrita sino los derechos del hombre por su mera condición de hombre fundamentados en lo divino, prueba de esto son los juicios de Dios u ordalías. El rey de no ejercía el poder solo sino que estaba respaldado por el witam que era un grupo de hombres sabios.

Guillermo el Conquistador estaba asistido por un cuerpo colegiado denominado Curia Reis o Corte del Rey, que no era otra cosa que sus consejeros más cercanos.
En conjunto conocían de los principales conflictos que se suscitaban entre los principales terratenientes nobles y de quejas en contra de la mala administración de justicia. En esta etapa existían tres tipos de tribunales, las cortes del condado, las cortes señoriales y los tribunales eclesiásticos.
Al morir Guillermo el Conquistador es sucedido en el Trono por sus hijos Guillermo II y Enrique I, al morir estos sin descendencia entra la corona de la dinastía Plantagenet con Enrique II es muy importante mencionar que en esta etapa tiene sus orígenes el jurado popular ya que se permitía la intervención de 12 miembros del pueblo en los juicios, aparecen también los Tribunales Reales y el Exchequer que conocía de las finanzas publicas.
En materia civil encontramos el Common Pleas y posteriormente el King´s Bench que tenía competencia en materia penal, no cualquiera podía acudirá ante los tribunales reales para solicitar la aplicación de justicia, primero se tenía que solicitar un writ al canciller, este era una orden real dirigida a un funcionario solicitando traer al demandado ante los tribunales, se puede decir que la administración de justicia en ese tiempo era privilegiada, pues el hecho de decir que existía esta situación no quiere decir que era para todos, ya que el rey solo expedía un writ para cada ofensa, y no en toda situación se podía demandar.
A la muerte de Enrique II asume el poder el Rey Juan sin Tierra, la justicia se volvía cada vez mas arbitraria y los feudales mas abusivos, por esa razón el pueblo lo obligo a firmar la Carta Magna en 1215 misma que no respeto, el pueblo se rebeló en una lucha que duro hasta la muerte del Rey, entonces asume el poder Enrique II hijo del Rey Juan Sin Tierra, en esta etapa se eliminan los tribunales ambulantes y se establece que los hombres deben ser juzgados por sus iguales.
En 1285 aparece también el Estatuto de Westminster que crea nuevos writs, apareciendo de este modo el writ in consimili casu, que tiene su aplicabilidad en los casos parecidos a otros ya resueltos. También aparecen los antecedentes de lo que es hoy el parlamento al llevarse a cabo en Oxford una reunión donde se presentaron barones, el clero, cuatro caballeros delegados por cada condado y dos burgueses por cada ciudad, para tratar lo inherente a las necesidades del reino.
En 1272 sube al trono Eduardo I y es en su periodo cuando aparecen lo year books que eran y siguen siendo una especie de libros donde se asienta todos los precedentes y resoluciones de casos anteriores que hayan estado dotados de cierta relevancia, por ultimo en 1295 aparece definitivamente el parlamento que establece la relación entre los reyes y el pueblo, ya que en este se encuentran representadas todas las clases sociales.

El sistema judicial británico que se conoce en la actualidad empezó a tomar forma a partir de 1873, al suprimir la distinción entre los tribunales del common low y de la equity, estableciendo que todas las jurisdicciones inglesas son competentes para aplicar el common law y la equity.

DeREcHo cOmPaRaDo

definiremos el derecho comparado, lo cual servirá para tener nociones claras de esta disciplina jurídica y de esta forma es claro que podremos tener nociones claras de la misma, la cual es útil para aprovechar experiencias de otros sistemas jurídicos o dicho de otra forma de sistemas jurídicos extranjeros.
En toda sede conviene tomar al toro por las astas, y para ello, debemos definir el tema tratado, como es por cierto el derecho comparado, sin embargo, existen pocos autores que han definido el referido, con lo cual podemos llegar a determinar que ha sido poco comprendido al menos en el derecho peruano, el cual si fué tratado en algunos otros países, es decir, en el derecho peruano ha sido poco tratado, pero ha sido tratado en forma normal en el derecho extranjero. Por ejemplo ha alcanzado mayor desarrollo en México, Francia y España, lo cual hemos advertido por la información que aparece en Internet, en la cual han colgado publicidad sobre doctorados en derecho comparado.
El derecho comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en los diferentes sistemas jurídicas.
Sin embargo, esta definición es demasiado sencilla, por ello, consideramos que los lectores deben elaborar una nueva definición del tema tratado, como es por cierto el derecho comparado.
En tal sentido en otras sedes hemos brindado otras definiciones del derecho compara, las cuales aparecen en Internet, por ello, pueden ser consultadas con facilidad en todo el mundo.
Sistemas jurídicos
Como tema siete es claro que debemos referirnos a los sistemas jurídicos los cuales existen en todos y cada uno de los paises.
Conviene en esta sede estudiar los sistemas jurídicos, por lo tanto, los estudiaremos a continuación. A efecto de poder distinguirlos de las familias jurídicas, temas que son bastante importantes, pero son muy confundidos incluso en las maestrías y doctorados.
Los sistemas jurídicos conforman las familias jurídicas en tal sentido, la familia jurídica del common law se encuentra conformada por el sistema inglés y estadounidense, los cuales son poco conocidos en el derecho peruano.
Es decir, por cada país existe un sistema jurídico y en todo caso pueden ser parecidos pero no idénticos entre sí.
Como segundo tema nos referiremos a la importancia del derecho comparado, lo cual es necesario comprender para estar al día con temas novedosos del mismo.
El derecho comparado es muy importante para el desarrollo de los países porque permite tener en cuenta el derecho de otros países.
Es decir, resulta importante estudiar la importancia del derecho comparado, sin embargo, pocos han estudiado este tema.
Incluso en las currículas o mallas curriculares es claro que en muchos casos no aparece el derecho comparado, de tal forma que muchos egresados de las facultades de derecho no estudian, no conocen ni tampoco han publicado ni investigado sobre esta importante disciplina jurídica, la cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y por todos los abogados en general.

cROnOlogIA rOmaNA

Cronología

• 2000 adC. Fecha aproximada en la que los primeros habitantes colonizan la región del Lacio.
• 753 adC Fecha tradicional de la Fundación de Roma, por Rómulo y Remo. Empieza la Monarquía.
• La República (509 adC).
• 450 adC. Entra en vigor la Ley de las Doce Tablas, primer código escrito de Roma.
• Guerras Samnitas (343 adC - 291 adC).
• Guerra contra Pirro y Tarento (281 adC a 272 adC) .
o 275 adC. El invasor epirota Pirro es rechazado. Roma se apodera de la totalidad de la Magna Grecia.
• 250 adC. Las últimas ciudades etruscas caen en manos romanas.
• Guerras Púnicas (264 adC - 146 adC).
o 264 adC. El dominio de Sicilia enfrenta a Roma con el Imperio Cartaginés, en la Primera Guerra Púnica.
o 218 adC. El cartaginés Aníbal llega hasta la Península Itálica y siembra el caos, durante la Segunda Guerra Púnica.
o 202 adC. Batalla de Zama. Aníbal es derrotado por Escipión el Africano. Cartago se ve obligada a firmar la paz.
o 146 adC. Cartago es derrotada en la Tercera Guerra Púnica, y arrasada hasta sus cimientos.
• Dictadura de Sila.
• Consulado de Craso y Pompeyo.
• Primer Triunvirato.
• Guerra Civil entre César y Pompeyo.
• Dictadura de César.
• Segundo Triunvirato.
• 27 adC Comienza el Imperio Romano.
• 395 El Imperio se divide en 2: Imperio Romano de Occidente e Imperio Romano de Oriente (Bizantino).
• 476 Fin del Imperio Romano de Occidente.
• 1453 Fin del Imperio Bizantino.

hIStOrIA De RoMA

Durante muchos años se ha explicado el apogeo y la ascensión de Roma argumentando que se debía al carácter moral, las instituciones políticas, el talento militar y la buena suerte del pueblo romano. Se basaban también en el entorno físico de Roma e Italia, afirmándose que Italia estaba ubicada en el corazón del mundo habitado. Se alabó la productividad de la península italiana, ampliándose bajo los ojos de sucesivos historiadores al conjunto de la región mediterránea. En el caso específico de Italia, se señala la longitud de la Península, la extensión de los Apeninos y las variedades climáticas que no dejan de estar relacionadas con ello y son garantía de una variedad y una gama exhaustiva de alimentos.
El Imperio Romano, en su apogeo, a principios del siglo III d.C, comprendía no solo las penínsulas, islas y costas del Mediterráneo, así como grandes extensiones del interior (hasta el borde del Sahara y hasta el río Tigris), sino también zonas de Europa situadas tan al norte como el sur de Escocia, el Rin y el Danubio (además de una parte del sur de Alemania, al otro lado del Rin y la Dacia al otro lado del Danubio central). Además, bajo el principado, los avances más extensos se hicieron en Europa mediante el reinado del primer emperador, Augusto. Sus generales empujaron la frontera septentrional desde los Alpes hasta el Danubio y finalmente pacificaron la Península Ibérica.
Más allá del motivo de la pura conquista, consideraciones estratégicas y a veces económicas desempeñaron algún papel en la configuración de las campañas de los emperadores que se mostraron más activos en el terreno militar.
El imperio romano se extendió mucho más allá del mundo mediterráneo, sin embargo, durante todo el período del principado, aproximadamente desde 27 a.C. hasta 235 d.C., el eje político y la base cultural del imperio se encontraban en el Mediterráneo.
ROMA, ITALIA Y LA ELITE POLITICA
Roma era la sede de los emperadores, la corte y la administración y además, la residencia de cerca de un millón de personas. Era, esencialmente, una ciudad parásita. Una ciudad que se alimentaba del potencial humano y la riqueza de Italia y de las numerosas provincias que constituían el imperio romano.
El crecimiento fue espectacular, quintuplicándose la población en dos siglos, con altos niveles de inmigración y movimientos de esclavos de las provincias. Las distribuciones de grano y las costosas obras públicas fueron financiadas con impuestos imperiales y rentas de propiedades públicas arrancadas de los territorios de otros estados. Esta situación privilegiada duró hasta finalizar el siglo III, momento en que Diocleciano introdujo una administración pública en Italia y creó impuestos sobre la propiedad y de capitación
Solo de forma lenta y a regañadientes abrió la elite romana e italiana sus filas a los provincianos, a la vez que siguió siendo muy selectiva en los campos donde les permitía estar representados. Hasta finales del siglo I, únicamente entraron en el senado provincianos occidentales de lengua latina y a partir de ahí y gradualmente, individuos de habla griega.
La literatura de la época, que fue creada por los portavoces de la elite política y cultural del imperio, revela actitudes que ayudan a explicar la ausencia de hombres del norte en los altos cargos, así como la orientación Mediterránea del imperio durante la totalidad del período que nos ocupa.

roMA

Según la leyenda, el príncipe troyano Eneas, tras escapar de la destrucción de su ciudad y después de andar errando largo tiempo por el Mediterráneo, acaba por desembarcar en la costa del Lacio, donde reina el rey Latino, con el que forma alianza.
Ascanio, hijo de Eneas, venido de Troya en su compañía, funda la ciudad de Alba, donde reina después de él una serie de reyes, descendientes suyos.            El último, Procas, deja dos hijos, Numítor y Amulio. Numítor, el mayor y heredero legítimo, es derribado por Amulio, que relega a la hija de aquél, Rea Silvia, entre las Vestales. A pesar de esta precaución, Rea Silvia, fecundada por Marte, tiene dos gemelos, Rómulo y Remo. Amulio manda abandonarlos en las aguas del Tíber. Amamantados por una loba, los gemelos sobreviven y, cuando son mayores, matan a Amulio y devuelven el poder a Numítor, que les concede, para establecer allí una ciudad, el lugar mismo en que habían sido recogidos del río, la colina del Palatino

            Así, según esta leyenda, los romanos conectaban su origen con el más prestigioso mito griego, la guerra de Troya, por lo que, en ocasiones, los poetas llaman a Roma la Nueva Troya.
            Tras matar a su hermano, Rómulo se ocupa en edificar la ciudad. La leyenda dice que la fundación tuvo lugar el 21 de abril del 753 a. C.
La fundación de Roma, en la forma que le concede la tradición, representa una verdad simplificada y esquematizada; a la luz de la historia, tal fundación se revela más compleja. Se efectúa en tres etapas: las primeras aldeas romanas, la liga septimontial y la Roma etrusca unificada.
            Desde el siglo X a.C., el suelo romano vio constituirse una serie de aldeas, colonias latinas que pretenden hacer frente a la expansión etrusca.
            Desde fines del siglo VIII se opera una transformación capital en la vida de las aldeas romanas: el paso del aislamiento a la vida federativa. Siete de las aldeas situadas en el suelo romano se agrupan en la federación del Septimontium, que se mantendrá hasta la conquista etrusca, a mediados del siglo VII a.C. Esta federación crea una organización centralizada: un rey elegido vitaliciamente, una Asamblea, un Senado y un ejército.
         A mediados del siglo VII a.C. los etruscos llegan al Lacio. La conquista etrusca representa para el Lacio una inmensa y súbita aportación de civilización: el paso de la vida de tribu a la vida urbana, la sustitución gradual de la vida pastoral por la agricultura, la construcción en piedra, etc. De las humildes aldeas diseminadas sobre las colinas romanas, los reyes etruscos hicieron una ciudad en el sentido material de la palabra y crearon un Estado centralizado. Los latinos daban tradicionalmente a su río el nombre de Rumón; la ciudad creada por los etruscos será la ciudad del río, Roma.
            La dominación etrusca en Roma duró un siglo y medio, hundiéndose en lo que tradicionalmente se ha denominado revolución del 509, que supuso la expulsión de los reyes etruscos y el comienzo de la época republicana. La constitución de la República Romana se basaba en el equilibrio de tres órganos que se controlaban mutuamente: Magistrados, Comicios y Senado. La unión entre ellos se plasma en la expresión SENATUS POPULUSQUE ROMANUS (SPQR).
           
            Tras continuas luchas con los pueblos vecinos, en el año 264 toda la Italia peninsular reconoce la hegemonía romana. Una vez conseguida la unificación de la península italiana, Roma se lanza a la conquista del Mediterráneo, guerreando contra los cartagineses en el Mediterráneo occidental (Guerras Púnicas) y contra los macedonios en el Mediterráneo oriental. Con la victoria sobre estos dos enemigos Roma se convirtió en dueña del Mediterráneo.

            A la muerte de Julio César (100-44 a. C.), se abrió una nueva etapa de lucha por el poder, que acabó en el 31 a. C. con la victoria de Octavio Augusto en la batalla de Accio. Con Octavio Augusto se inicia en Roma la época imperial. La palabra imperium designaba el mando supremo, el poder de los más altos cargos públicos, que Octavio fue acumulando poco a poco: el emperador será el jefe supremo civil, militar y religioso.
            En el año 476 d. C. desapareció el Imperio Romano de Occidente, cuando Odoacro, un jefe militar de origen germano, depuso al último emperador, un muchacho de trece años llamado Rómulo Augústulo. Por su lado, el Imperio Romano de Oriente perduró hasta 1453, fecha en que su capital, Constantinopla, fue tomada por los turcos.

inSTiTuCionES JuRiDICAs

Segun lo analizado en nuestra clase as instituciones jurídicas constituyen el segundo de los elementos estructurales que, conforme la metodología realista por la que he optado, la ciencia del derecho debe estudiar.
Por otro lado según Savigny1, «la relación de derecho, la regla jurídica y la ley, que es su expresión, tienen por base las instituciones cuya naturaleza orgánica se muestra en el conjunto mismo de sus partes cons-titutivas y en sus desenvolvimientos sucesivos». Nota también que «cada elemento de la relación de derecho [es decir, cada relación singular de derecho] se refiere a una institución que la domina y sirve de tipo, de la misma suerte que cada juicio está dominado por una regla». Así, «este segundo encadenamiento [relación singular-institución] ligándose con el primero [relación de derecho típica-regla de derecho expresada en una ley-institución] encuentra en ella la realidad y la vida».
Para el fundador de la escuela histórica, las instituciones mismas son «las bases del derecho general», de las cuales, «por abstracción» son separadas las reglas particulares2; y el derecho que vive en la conciencia del pueblo «no es un conjunto de reglas abstractas», sino que «es percibido en la realidad en su conjunto» -es decir, en todas y cada una de sus instituciones-, y, cuando se hace sentir la necesidad de la regla, «bajo su forma lógica», ésta «se separa entonces de [aquel] conjunto y se traduce en una forma artificial» 3.
Según el mismo Savigny 4, los jurisconsultos, a su vez -además de suministrar, «como el derecho popular primitivo, la materia de la legislación»-, en su función científica «rehacen las leyes y las hacen pasar a la vida real; la libertad y variedad de formas que emplean les permite mostrar la identidad que existe entre la regla abstracta y la institución viva del derecho; identidad que da nacimiento a la ley, pero que no es visible inmediatamente».
Ese doble proceso jurídico que lleva de la institución a la norma legal y de ésta retorna a la vida real -según explica Karl Larenz5-«significa que el pensamiento jurídico no debe moverse únicamente en un plano, sino que continuamente ha de hacer de intermediario entre la contemplación -aquí la contemplación del todo- y el concepto representando, mientras que el concepto, y la regla formada mediante él, sólo puede abarcar cada vez un aspecto parcial y, justamente por ello, tiene que ser completado y rectificado constantemente por la contemplación. Se puede decir que si Savigny hubiese actuado en esto con plena seriedad y sus seguidores hubiesen seguido esta doctrina no hubieran podido echar por el camino de la jurisprudencia formal de conceptos».
A mi entender, lo que ocurre a Savigny es que no va y vuelve de la contemplación del todo a la de una realidad singular, sino que se mueve mentalmente entre aquella contemplación total y la regla abstracta, formada mediante un concepto, a su vez, construido por una abstracción sustractiva al modo kantiano.
De ahí que Savigny -como advierte Larenz , «no consiguió explicar -y en esto se basa, en nuestra opinión, la de hecho escasa importancia de su metodología- de qué modo puede tener lugar el paso, por él exigido, de la contemplación del instituto a «la forma abstracta de la regla» y, desde ésta, volver a la contemplación originaria».
Es un doble camino de ida y vuelta, en el cual Savigny, además de mezclar dos clases de abstracción -la integrativa y la sustractiva-, al descender de esta segunda se olvida de la advertencia de Paulo 7: «Non ex regula ius summatur sed ex iure quod est regula fiat».
Sin embargo, aquí no nos ocupamos de las instituciones como elementos básicos en las metodologías de las leyes y de la determinación del derecho, sino sólo de su función de elementos extructurales de una metodología de la ciencia expositiva y explicativa del derecho, que para cumplir ambas funciones necesita contemplarlos.
Bajo esta perspectiva debemos comenzar por advertir que con la misma palabra, institución, se expresan los dos significados que, en italiano, se especifican respectivamente con los términos istituto e istitizione. Este segundo corresponde al de institución que hallamos en Hauriou y en Renard.
Aquél define: «institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder, se le procura los órganos necesarios y, por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de una idea, se producen manifiestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos