inSTiTuCionES JuRiDICAs

Segun lo analizado en nuestra clase as instituciones jurídicas constituyen el segundo de los elementos estructurales que, conforme la metodología realista por la que he optado, la ciencia del derecho debe estudiar.

Por otro lado según Savigny1, «la relación de derecho, la regla jurídica y la ley, que es su expresión, tienen por base las instituciones cuya naturaleza orgánica se muestra en el conjunto mismo de sus partes cons-titutivas y en sus desenvolvimientos sucesivos». Nota también que «cada elemento de la relación de derecho [es decir, cada relación singular de derecho] se refiere a una institución que la domina y sirve de tipo, de la misma suerte que cada juicio está dominado por una regla». Así, «este segundo encadenamiento [relación singular-institución] ligándose con el primero [relación de derecho típica-regla de derecho expresada en una ley-institución] encuentra en ella la realidad y la vida».

Para el fundador de la escuela histórica, las instituciones mismas son «las bases del derecho general», de las cuales, «por abstracción» son separadas las reglas particulares2; y el derecho que vive en la conciencia del pueblo «no es un conjunto de reglas abstractas», sino que «es percibido en la realidad en su conjunto» -es decir, en todas y cada una de sus instituciones-, y, cuando se hace sentir la necesidad de la regla, «bajo su forma lógica», ésta «se separa entonces de [aquel] conjunto y se traduce en una forma artificial» 3.

Según el mismo Savigny 4, los jurisconsultos, a su vez -además de suministrar, «como el derecho popular primitivo, la materia de la legislación»-, en su función científica «rehacen las leyes y las hacen pasar a la vida real; la libertad y variedad de formas que emplean les permite mostrar la identidad que existe entre la regla abstracta y la institución viva del derecho; identidad que da nacimiento a la ley, pero que no es visible inmediatamente».

Ese doble proceso jurídico que lleva de la institución a la norma legal y de ésta retorna a la vida real -según explica Karl Larenz5-«significa que el pensamiento jurídico no debe moverse únicamente en un plano, sino que continuamente ha de hacer de intermediario entre la contemplación -aquí la contemplación del todo- y el concepto representando, mientras que el concepto, y la regla formada mediante él, sólo puede abarcar cada vez un aspecto parcial y, justamente por ello, tiene que ser completado y rectificado constantemente por la contemplación. Se puede decir que si Savigny hubiese actuado en esto con plena seriedad y sus seguidores hubiesen seguido esta doctrina no hubieran podido echar por el camino de la jurisprudencia formal de conceptos».

A mi entender, lo que ocurre a Savigny es que no va y vuelve de la contemplación del todo a la de una realidad singular, sino que se mueve mentalmente entre aquella contemplación total y la regla abstracta, formada mediante un concepto, a su vez, construido por una abstracción sustractiva al modo kantiano.

De ahí que Savigny -como advierte Larenz , «no consiguió explicar -y en esto se basa, en nuestra opinión, la de hecho escasa importancia de su metodología- de qué modo puede tener lugar el paso, por él exigido, de la contemplación del instituto a «la forma abstracta de la regla» y, desde ésta, volver a la contemplación originaria».

Es un doble camino de ida y vuelta, en el cual Savigny, además de mezclar dos clases de abstracción -la integrativa y la sustractiva-, al descender de esta segunda se olvida de la advertencia de Paulo 7: «Non ex regula ius summatur sed ex iure quod est regula fiat».

Sin embargo, aquí no nos ocupamos de las instituciones como elementos básicos en las metodologías de las leyes y de la determinación del derecho, sino sólo de su función de elementos extructurales de una metodología de la ciencia expositiva y explicativa del derecho, que para cumplir ambas funciones necesita contemplarlos.

Bajo esta perspectiva debemos comenzar por advertir que con la misma palabra, institución, se expresan los dos significados que, en italiano, se especifican respectivamente con los términos istituto e istitizione. Este segundo corresponde al de institución que hallamos en Hauriou y en Renard.

Aquél define: «institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder, se le procura los órganos necesarios y, por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de una idea, se producen manifiestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos